HISTÓRICO E DIREITO COMPARADO
A simulação era no Código Civil de 1916 tratada nos artigos 102 e 147, inciso II, emprestando a ela, em qualquer circunstância, efeitos da nulidade relativa, é dizer, os atos simulados acarretava nulidade relativa deles.
Nos países filiados ao sistema do direito romano-germânico, a simulação foi tratada por dispositivos legais de conteúdos distintos. O código francês, por exemplo, trata o assunto no artigo 1321, o Código Civil italiano no artigo 1417 e o Código Civil alemão, Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), no parágrafo 117, mas representou paradigmas absolutamente diferentes.
Entre nós, a simulação, quanto aos seus efeitos, recebe o mesmo tratamento previsto no artigo 240 do Código Civil português, qual seja, o da nulidade dos atos simulados.
No sistema francês por exemplo, se tem a inoponibilidade da simulação perante terceiros. O sistema alemão impõe, tal como no sistema brasileiro, a nulidade do negócio simulado.
CONCEITO DE SIMULAÇÃO
Simular, simulação, é a declaração de algo que na verdade inexistiu, sendo, a bem da clareza, um maquiamento daquilo que na verdade existe.
Para o direito, a simulação é a declaração de algo que não existiu, mas que os declarantes assim procederam porque visavam prejudicar terceiros ou fraudar a lei, por isso que Emanuel Domingues de Andrade leciona que “é simulado o negócio que a divergência intencional entre a vontade e a declaração procedente do acordo entre o declarante e o declaratário e determinada pelo intuito de enganar terceiros”.
Simulação, portanto, é uma declaração falsa, e visa tornar verdadeiro aquilo que nunca o foi da vontade de seus declarantes, mas que assim se portaram porque necessitavam enganar terceiros ou fraudar a lei imperativa.
E em maior ou menor extensão, a simulação visa iludir ou prejudicar outrem, também por isso, a nosso sentir, ser correta a lição do professor Nestor Duarte de que “se houver um intuito de iludir, mas não de prejudicar, se diz então simulação inocente”.
O magistério de Carlos Roberto Gonçalves é de que “simulação não se confunde pois, com dissimulação, embora em ambas haja o propósito de enganar. Na simulação procura se apresentar o que não existe, na dissimulação oculta se o que é verdadeiro”.
Na simulação, prossegue o grande civilista “há o propósito de enganar sobre a existência de situação não verdadeira, na dissimulação sobre a inexistência de situação real”.
Digno de nota, que, em casos raríssimos, poder-se-ia falar em simulação unilateral, feita apenas pelo declarante, como no caso de mandante que revoga instrumento de mandato apenas e tão somente para dar alguma satisfação a terceiro que é desafeto do mandatário. O exemplo é de Nestor Duarte.
A SIMULAÇÃO COMO VÍCIO SOCIAL
Questão tanto que conflituosa é acerca da simulação ser ou não, em qualquer circunstância, causa de nulidade absoluta ou relativa. Respeitadas as opiniões em contrário, é preciso, a nosso sentir, examinar caso a caso para se dizer se é ou não caso de nulidade absoluta, embora não se desconheça os efeitos hoje impostos pelo Código Civil, nulidade.
Advirta se, desde logo, que tem prevalecido o entendimento de que a simulação, em qualquer espécie e circunstância é causa de nulidade absoluta do negócio jurídico havido.
Flávio Tartucci, examinando o assunto, classifica a simulação como sendo simulação absoluta, porquanto aqui, aparentemente se exteriorizou um negócio jurídico, mas na essência negócio algum fora realizado, a exemplo da venda de cotas sociais de determinada empresa de um pai a um de seus filhos, mas que na verdade apenas visava fraudar credores, pois o varão continuou à frente da empresa.
Na simulação relativa, por sua vez, o agente celebra um negócio, mas na verdade almeja outro. Desdobra-se em simulação relativa subjetiva e objetiva.
Na simulação relativa o agente celebra um negócio, mas almejava outro.
O desdobramento da simulação relativa em subjetiva ou objetiva está nas pessoas e no objeto do negócio. Quando a questão envolver os personagens do negócio jurídico, as partes, é simulação relativa subjetiva, mas se a ofensa é na essência, no objeto, no conteúdo do negócio jurídico havido, fala-se em simulação relativa objetiva.
A simulação relativa subjetiva é certamente a mais comum das formas de simulação. É porque aqui, como dito, a ofensa envolve os personagens do negócio, a interposta pessoa, comumente acunhados de “testa de ferro, o laranja, homem de palha”.
Na simulação relativa objetiva a ofensa se dá no conteúdo do negócio, no objeto dele, a exemplo, novamente, daquele pai que vende, através de contrato formal de venda e compra efetivamente registrado na junta comercial, as cotas da empresa a um de seus filhos, mas que na verdade fez doação inoficiosa ou ainda no contrato de venda e compra de imóvel em que as partes conluio apontam valor menor da coisa imóvel negociada como forma de fraudar o fisco.
Mutatis mutandi, para o atual sistema, hoje eleito pelo Código Civil, tal classificação pouco importa, pois, em qualquer caso, aplica-se a regra da nulidade absoluta diante da ofensa as regras de ordem pública.
De nossa parte, todavia, e apenas a título de discussão, entendemos que a sistemática anterior era a mais ajustada, ou seja, aquela do Código Civil de 1916, que emprestava os efeitos da anulabilidade aos casos de simulação relativa e os efeitos da nulidade aos casos de simulação absoluta.
RESERVA MENTAL E SIMULAÇÃO
Alguma similitude ainda é possível verificar entre simulação e reserva mental.
A reserva mental está prevista no artigo 110 do Código Civil: “A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento”.
Sem previsão no Código Civil de 1916, ensina Álvaro Villaça Azevedo “que reserva mental ou reticência, é a ressalva que o agente do negócio jurídico faz, subjetiva e internamente, de não querer que sua manifestação de vontade produza efeitos”.
E prossegue o eterno mestre das Arcadas dizendo que “neste caso duas são as situações possíveis. O agente comunica reserva ao destinatário do negócio ou por alguma outra razão este a conhecia; e a outra hipótese o destinatário não conhecia a reserva feita pelo declarante. Na primeira hipótese o negócio não é válido, contudo, no segundo caso, em que o declarante por alguma razão não conhecia a reserva mental, ou seja, a ressalva escondida na mente do seu autor, o negócio é válido”.
E assim sendo, a reserva mental, se de conhecimento do destinatário considera se simulação, e sendo simulação, o negócio jurídico é nulo, embora com as nossas reservas pessoais.
Conclui Orlando Gomes que “evidentemente a reserva mental não pode ser invocada pelo declarante para invalidar o contrato, mas invalida se a outra parte tinha conhecimento. Se concordara, a reserva é bilateral, equivalendo à simulação. Reger-se a, então, pelas regras aplicáveis a esta”.
Tudo somado, enfim, é possível dizer que simulação é a declaração de vontade enganosa e ilegítima, falsa, praticada em conluio, que visa produzir efeitos jurídicos diversos dos que indicados pelas partes, porque declararam praticar um negócio quando em verdade tem eles em mente outro tipo de negócio ou nenhum negócio.
MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA
Como matéria de ordem pública que é, o ato simulado pode ser conhecido e deve ser declarado como tal qual pelo juiz, de ofício, podendo ainda ser suscitado por qualquer interessado ou pelo Ministério público quando lhe couber falar nos autos.
Ainda possível a alegação de simulação em autos de embargos de terceiro, como se colhe do Recurso Especial 1.927.496, que tratava de possível simulação na compra e venda do quadro “A Caipirinha”, de Tarsila do Amaral.
E uma vez proclamada a nulidade do negócio, fruto de simulação, os efeitos da declaração do juiz, expressado na sentença, produz efeitos ex tunc.
Não menos importante, é a regra complementar escrita no artigo 168 do Código Civil “As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir. Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes”. O preceito em exame, consagra a incurabilidade da nulidade decorrente de simulação, impondo ao juiz conduta proibitiva, qual seja, não pode haver suprimento judicial como forma de salvar o negócio.
Portanto, é seguro afirmar inexistir prescrição ou decadência em tais casos, como, aliás, é de remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial 1.557.349.
A ação de declaratória de nulidade é perpétua, como de resto os são as declaratórias em geral.
O TERCEIRO DE BOA-FÉ E SIMULAÇÃO
O ato simulado, subsistirá, todavia, em relação aos terceiros de boa-fé, que não podem ser prejudicados pelo ato declarado simulado, consoante artigo 167, §2º do Código Civil, a exemplo, novamente, do adquirente de cotas sociais de empresa onde, os então vendedores, adquiriram tais cotas decorrentes de atos simulados, pois simularam uma venda e compra daquelas cotas quando, em verdade, tratava-se de doação do pai aos filhos em detrimento dos demais.
Aqui, o terceiro adquirente de tais cotas, não pode ser prejudicado pelo ato pretérito simulado, pois “terceiros de boa-fé não terão prejudicados seus direitos, se verificada a simulação, embora esta determine nulidade absoluta, com efeitos ex tunc”[1] cabendo aos eventuais prejudicados, a nosso sentir, converter o direito em perdas e danos.
E ainda, não podemos confundir a alienação simulada com a fraude contra credores, porque na fraude contra credores, a alienação da res é real, ao passo que na simulação, tudo não passa de um grande teatro, de um grande disfarce.
CONVALIDAÇÃO DO NÉGÓCIO JURÍDICO SIMULADO
A simulação, embora nula, poderá não o ser, prevalecendo o que se desejou celebrar se válido em sua forma e substância (essência do negócio), desde que não tenha impedimento legal.
O final do “caput” do artigo 167 do Código Civil, diz que “é nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma” faz prevalecer a regra maior da conservação dos negócios jurídicos, caso de simulação relativa, prestigiando a autonomia da vontade, a segurança jurídica, a proteção de terceiros e a legítima expectativa criada, hipótese em que, como bem anota Alexandre Dartanhan de Mello Guerra, “fundamentam uma nova compreensão do princípio da conservação do negócio jurídico de forma a sanar determinados vícios do negócio jurídico nulo”.
Este entendimento é consagrado pelo enunciado 153 do Conselho da Justiça Federal do Superior Tribunal de Justiça, confira-se: “Na simulação relativa, o negócio simulado (aparente) é nulo, mas o dissimulado será válido se não ofender a lei nem causar prejuízos a terceiros”.
E no mesmo sentido o enunciado 293 da IV jornada de direito civil daquele Conselho, segundo o qual “Na simulação relativa, o aproveitamento do negócio jurídico dissimulado não decorre tão-somente do afastamento do negócio jurídico simulado, mas do necessário preenchimento de todos os requisitos substanciais e formais de validade daquele”, como no caso de dois amigos que celebram contrato de comodato de uma fazenda, mas o proprietário, as escondidas, recebe um singelo valor à título de arrendamento. O comodato é nulo, mas o contrato de arrendamento não o é, desde que respeite as formalidades do artigo 104 do Código Civil, não causa prejuízo a terceiros e não ofenda à lei.
[1] Nestor Duarte; CC comentado; pág. 116; Ed. Manole; São Paulo 2007.
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